Conforme é cediço imposto é um tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa à vida do contribuinte, à sua atividade ou seu patrimônio conforme dispõe o artigo 145 I da Constituição Federal.
Basta a realização do fato gerador para o nascimento/surgimento da obrigação tributária e, posteriormente o recolhimento do imposto o que lhe dá a característica de tributo unilateral (“eu ajo, eu pago”).
Os impostos são de competência Federal, Estadual e Municipal tendo seu rol taxativo elencado na Constituição Federal.
Ocorre que, ao receber uma herança ou fazer uma doação surge a necessidade do recolhimento imediato do ITCMD (Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos).
Pois bem, a base de cálculo do ITCMD será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos e da doação nos conforme dispõe o artigo 35 do Código Tributário Nacional.
Tal valor venal, em princípio, representará o valor de mercado do bem, sem que se supere o último mas muitas vezes o valor do ITCMD apurado é superior àquele realmente devido pelo contribuinte.
Tomemos como exemplo a Prefeitura de São Paulo que atribui o “valor venal referência” como base de cálculo para o ITCMD, pois bem, referido valor venal referência costuma chegar muito próximo do valor de mercado do bem e as vezes ser até superior o valor do bem o que acaba onerando de forma significativa o valor do imposto.
Ocorre que, o ITCMD deve ser pago com base no valor venal do imóvel, que via de regra é menor que o valor venal referência e serve como base de cálculo para o IPTU.
A Lei 10.705/2000, em seu artigo 13, determina que a base de cálculo do ITCMD aplicável para bens imóveis não poderá ser inferior ao valor fixado para fins de Imposto Predial Territorial e Urbano (IPTU), no caso de imóvel urbano, e ao valor declarado pelo contribuinte para fins de Imposto Territorial (ITR), caso o imóvel seja rural.
O “valor venal referência” foi instituído através do Decreto 55.002/09 pelo então Governador José Serra, ocorre que, já há um posicionamento pacífico do TJ/SP de que qualquer alteração de cálculo do ITCMD deve ocorrer através de lei e não de Decreto.
Entretanto tal, prática está em desacordo com os dispositivos legais que regem o ITCMD afrontando o princípio da legalidade tributária.
Dessa forma, é direito do contribuinte buscar seu direito em recolher o ITCMD sobre o valor venal e não sobre o “valor venal referência” ou ter restituído o que pagou a mais através da ação de repetição de indébito objetivando a restituição do valor pago a mais.
Exemplificando em números, em caso de óbito ocorrido no estado de São Paulo a alíquota de ITCMD é de 4%, lidando com a hipótese que um imóvel tenha como “valor venal referência” o valor de R$ 1.669.556,00 e como valor venal R$ 854.932,00 há uma diferença significativa no recolhimento pois se recolhido pelo “valor venal referência” o imposto devido é de R$ 66.782,24 se recolhido pelo valor venal R$ 34.197,28.
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